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Tamales de la abuela

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Abuela recuperó a sus nietos por orden de la Corte Constitucional


Gracias a la Corte Constitucional una mujer de la tercera edad, que contó con la asesoría de la Personería de Facatativá, logró a través de una tutela mantener la familia que desde hace algunos años conformó con sus nietos y que el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF) pretendió disolver con el respaldo un juez de La Mesa.


El Alto Tribunal mediante Sentencia T-019 de 2020 decidió “CONCEDER la protección solicitada al derecho fundamental al debido proceso de la ciudadana LBV, como mecanismo de garantía del derecho de los menores GU a tener una familia y a no ser separados de ella, con ocasión a la Sentencia dictada el veinte (20) de junio de dos mil dieciocho (2018) por el Juzgado Promiscuo de Familia de La Mesa -Cundinamarca- y en la que se homologó su condición de adoptabilidad”, revocando  previamente una sentencia de la Sala Civil – Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca que “denegó” el amparo ius-fundamental invocado por doña Leonor Barbosa Vidal* para contradecir al juzgado de reparto –que no accedió a sus pretensiones en primera instancia–, en base a que supuestamente ella incumplió con el requisito de inmediatez que le es exigible a la tutela, mecanismo de defensa de los derechos fundamentales que en este caso logró llegar a convertirse en Sentencia.

LA HISTORIA QUE DIO LUGAR A LA TUTELA

En agosto 24 de 2006 el Hospital San Rafael allegó una solicitud en la que dio a conocer situaciones recurrentes de maltrato infantil y un cuadro de enfermedad diarreica aguda, motivo por el cual el Centro Zonal Facatativá del ICBF determinó abrir un primer proceso administrativo de restablecimiento de derechos y tomó, como medida de protección, la ubicación en hogar sustituto.

Posteriormente a través de un estudio de trabajo social realizado se indicó que a pesar del paso del tiempo las condiciones con los padres no habían mejorado pues existía un total desinterés por la situación del menor dado que no habían vuelto a visitarlo y éste no contaba con una red de apoyo familiar, motivo por el cual se recomendó declararlo en abandono. No obstante, el ICBF el 6 de junio de 2007 desarrolló una nueva visita al hogar y determinó reintegrarlo a su núcleo familiar y terminar la medida de protección otorgada.

Pese a esto, el ICBF sostuvo que evidenció la negligencia de los padres y, mediante oficio, recibió una denuncia en virtud de la cual los menores presuntamente se encontraban en condiciones precarias de vida, señalando que la vivienda en la que residían “se construyó con paredes en tablas de madera, techo plástico y piso en tierra” y así sus “condiciones habitacionales e higiénicas eran lamentables” al no contar con servicios básicos como agua y alcantarillado y porque el papá, al formalizar otro hogar con una nueva compañera permanente, relegó su cuidado a la abuela, lo cual fue verificado junto a que estaban siendo vulnerados pues eran víctimas de maltrato por negligencia, así como de abandono físico y emocional por parte de sus progenitores y su abuela, quienes no ejercían su cuidado de manera permanente y oportuna. En consecuencia, el ICBF realizó una diligencia de allanamiento y rescate de los menores que posteriormente fueron ubicados en un hogar sustituto.

Así las cosas, mediante Resolución No. 018 de abril 20 de 2011 el Cetro Zonal Facatativá decidió mantener la medida de ubicación en hogar sustituto dado que pudieron constatar que el padre se mostró negligente y desinteresado por el bienestar de los menores, que el proceso de aprendizaje de los menores estaba retrasado en razón a que estaban desescolarizados y que la abuela, quien ejercía el cuidado de los menores, era analfabeta y había practicado la mendicidad.

Sin embargo, doña Leo no se detenía en su insistencia de quedarse con sus nietos por lo que el ICBF le hizo una evaluación psiquiátrica forense a través del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, el cual concluyó que la adulta mayor padecía de signos de deterioro cognitivo que limitaban su capacidad de ejercer un adecuado cuidado y custodia de los menores.

Por todo lo anterior, el ICBF profirió la Resolución 041 del 08 de septiembre de 2011 en la que se declaró en condición de adoptabilidad a los menores JEGU y JSGU y se decretó la privación de la patria potestad; decisión que fue homologada por el Juzgado Promiscuo de Familia de Facatativá el 22 de noviembre de 2011.

En 2018 el ICBF inició un nuevo proceso de restablecimiento de derechos y dio por terminado esta tercera intervención que había iniciado con los menores en el año 2006, y darlos en adopción a la primera familia que cumpliera con los requisitos fue su decisión, la cual obtuvo homologación por parte el Juzgado de La Mesa.

LA ÚLTIMA INSTANCIA EN EL CAMINO A LA VICTORIA

En la sentencia, se encuentra que la posición de Centro Zonal fue respaldada por el saliente personero de La Mesa, Javier Peralta Ardila, quien a pesar de no desconocer el amor que la señora LBV tiene o puede tener por sus nietos puso por encima la brecha generacional que tiene la relación Nietos – Abuela, defendió el debido proceso que se le adelantó y destacó que “no cuentan con vivienda adecuada, su situación económica es precaria y no garantiza una crianza adecuada a los menores, dada su condición de adulto mayor y demás factores psicosociales”, lo que para el despacho del agente del Ministerio Público en La Mesa “confirma más bien un deseo de su abuela que se resiste a perder a sus nietos en proceso de adopción, sin tener en cuenta que los menores GU, requieren y deben tener la oportunidad de una familia que les garantice además de amor, la integralidad de todos sus derechos para ser personas felices y de bien”.

Por su parte el Juzgado contó que homologó la decisión del ICBF en tiempo récord, pues recibió el proceso en junio 9 y lo resolvió en audiencia pública adelantada 11 días después. El 25 posterior la Defensoría de Familia del Centro Zonal de La Mesa lo recibió remitido del Juzgado, pero lo envió al Centro Zonal Facatativá por competencia, lo que imposibilitó que se lo enviara de vuelta al Juzgado, dado que éste requirió una copia.

Pero, por su parte, la señora Leonor contó con el respaldo de un agente superior del Ministerio Público: La Procuraduría 71 Judicial II de Familia de Bogotá, cual indicó que a partir del material probatorio al que tuvo acceso no le fue posible concluir que la medida de adoptabilidad haya sido necesaria pues, en su concepto, no se brindó a doña Leo la oportunidad de superar las presuntas condiciones de riesgo que genera a los menores, debido a que tanto el ICBF como el juzgado de familia se abstuvieron de realizar un estudio pormenorizado de las condiciones de la accionante y se limitaron a indicar que por su elevada edad y sus precarias condiciones económicas no era apta para ejercer la custodia de los menores, estimando que el hecho de que se trate de una mujer de 64 años y de escasos recursos económicos no es razón suficiente para restringirle la posibilidad de velar como garante de sus nietos y que éstos no son argumentos que puedan ser usados para dar lugar a la separación del núcleo familiar y desde su visión jurídica “únicamente cuando se haya agotado toda la investigación orientada a establecer que NINGUNO de sus parientes tiene las condiciones para ser garantes de los derechos de los niños, es que procederá esa última medida, la adoptabilidad, pues vale recordar que esta es residual”.


CONSIDERACIONES DE LA CORTE

El Alto Tribunal, además de la historia ya contada, consideró el relato fáctico de doña Leo frente a su situación reciente la cual es que cuenta con 64 años de edad, vive con su hermana de 70 y sigue siendo económicamente autosuficiente pues labora en casas de familias realizando actividades de aseo general logrando ingresos mensuales por aproximadamente 500.000 pesos, indicando igualmente que mientras los menores estuvieron bajo su cuidado siempre contaron con todo su cariño y nunca les faltó alimento y que, si bien carecían de lujos, lo cierto es que vivían felices y tranquilos a pesar de que la madre de los menores los abandonó, pero su hijo, el padre, se encuentra buscándola para que juntos puedan hacerse cargo de ellos, lo que lo tiene viviendo en Medellín.

Doña Leo manifestó que mientras se adelantó proceso de restablecimiento por parte del ICBF ella estuvo visitando a los menores constantemente y ellos le pedían que no los dejara, y asevera que ha llegado a desconocer por meses el estado de los menores pues el ICBF, Centro Zonal de Facatativá, se negó a indicarle su ubicación durante meses, pero que la última vez que los vio evidenció que físicamente se encontraban sanos, pero estaban “muy mal de ánimo” por lo que sintió que su vida perdió significado dado que los niños eran su motor y, con ocasión a la decisión del ICBF , ha tenido que separarse de ellos teniendo la ausencia de sus nietos como raíz del daño que le ha generado problemas psicológicos.

En relación con su capacidad económica doña Leo le explicó a la Corte que, a pesar de que vive en condiciones humildes, tiene vivienda propia en la zona rural del municipio de Facatativá y que, adicionalmente, no solo trabaja para obtener los medios de subsistencia de su hogar, sino que su hijo el padre de los menores le envía recursos desde la Capital de la Montaña para que pueda terminar de asumir la totalidad de los gastos que lleguen a surgir tales como hacer el mercado y ayudar al sostenimiento de su hogar.

La abuela de los niños aceptó que si bien estuvo mal que los menores se hayan salido de la casa en la noche sin supervisión –razón por la que aduce la acción del ICBF– lo cierto es que se le debe permitir enmendar dicho error, y reprochó ante el Alto Tribunal que el proceso de restablecimiento de derechos se tramitara en el municipio de La Mesa, Cundinamarca, pues su familia siempre ha vivido en Facatativá, lo que en su concepto hizo significativamente más difícil el ejercicio de su derecho de defensa.

Por otro lado la Corte consideró, de fondo y frente al Juzgado y el ICBF, que es claro que los padres de los menores en efecto se desentendieron de sus obligaciones parentales, sin embargo recordó que el decreto de una medida de restablecimiento de derechos como la adoptabilidad supone la imposibilidad de que al interior del núcleo familiar –dentro del que se encuentra incluida la familia extensa– se garanticen los derechos del menor, motivo por el cual era necesario que el juzgado accionado desplegara todas las actuaciones a su disposición para lograr verificar que realmente la medida resultaba indispensable para la protección de los intereses de los menores, entre eso, que no existiera ningún familiar con la disposición y capacidad de ejercer su custodia. Pero el juzgado optó por concluir que, a pesar del interés de la accionante de ejercer el cuidado de los menores, ésta no era idónea a falta de la capacidad física y mental requerida, situación que carecía por completo del sustento fáctico y probatorio necesario.

Para el Alto Tribunal dentro de su jurisprudencia, primero la estabilidad económica no es un argumento que determine la capacidad de cuidado de una persona y justifique la declaratoria de adoptabilidad de un menor así como tampoco la edad, segundo no se pusieron en discusión las aptitudes mentales de doña Leo y la valoración médico legal se encuentra desactualizada, y tercero que si bien el desarrollo de “prácticas de crianza maltratante” en efecto tiene la virtualidad de afectar los derechos de los menores no pueden ser consideradas como constitutivas de un abuso físico que amerite la separación de los menores de su núcleo familiar porque pueden ser superadas a través de otras medidas de restablecimiento de derechos.

Por otra parte la Corte consideró que la negativa de amparo al debido proceso solicitada por doña Leo, y resuelta por la Sala Civil – Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, cumplía con los requisitos en especial el de inmediatez –cuestionado por el Tribunal Superior del Distrito–, por cuanto si bien transcurrió un lapso significativo de tiempo entre la conducta presuntamente vulneradora y la presentación de la acción, lo cierto es que, como producto de la decisión cuestionada la actora considera desconocido el derecho de sus nietos a tener una familia y a no ser separados de ella y su afectación debe ser entendida como una que se encuentra vigente y produce efectos en la actualidad.

Finalmente, los magistrados consideraron que doña Leo, en razón a su desconocimiento del derecho y a partir de su incapacidad de procurarse los servicios de un abogado, realizó numerosas gestiones –como las adelantadas ante la Personería de Facatativá que fue la que le dio el apoyo jurídico–  para obtener la restitución de sus nietos a pesar de que ya se había declarado su adoptabilidad. Por lo anterior, el Alto Tribunal no pudo considerar que ella haya sido negligente en la gestión de sus derechos y los de sus nietos.

UNA LABOR QUE CULMINA CON VICTORIAS

Con el feliz retorno de estos menores a su hogar, liderado por una abuela que luchó por mantener su custodia hasta el final, el personero de Facatativá durante el periodo 2016 2020, Jorge Alirio Bautista Valbuena, finaliza su gestión satisfecho de cumplir el deber cumplido, más que con palaras como “Deberes y Derechos, Paz y Reconciliación”, con hechos que garantizan los derechos de los vulnerables y que no solo ocupan la agenda mediática, sino las listas de reconocimientos, como la que otorgó en el día de ayer la Agrupación Gremial de Comunicaciones “Manuel Murillo Toro” (AGRUCOM) a Bautista, representada en un diploma y la medalla al mérito General “Fernando Landazábal Reyes” en el Grado Caballero por su servicio prioritario a la población carcelaria, en especial la CPAMS EJECO.

*Nombre cambiado

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