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$28 mil millones de multa a cartel en procesos de selección en el programa de refrigerios escolares

Nueve empresas y 16 personas naturales fueron sancionadas por violar la libre competencia y cartelizarse en el Programa de Refrigerios Escolares en Bogotá (PREB) del Plan de Alimentación Escolar (PAE).

Por la conducta ejecutada entre 2007 y 2017, la Superintendencia de Industria y Comercio, en su rol de autoridad única de protección a la competencia, impuso multas por $28.434.103.236 a los procesados y también sancionó a la Asociacion Colombiana de Empresas Proveedoras de Alimentos (ASOPROVAL) por haber desarrollado y ejecutado un sistema tendiente a limitar la libre competencia en relación con los procesos de selección contractual del PREB.

EL CASO

La Superindustria pudo probar la existencia de un acuerdo entre las personas jurídicas cuya finalidad era eliminar la competencia en los procesos de selección contractual del PREB, en el periodo comprendido entre 2007 y 2017.

A través de este acuerdo, los infractores se distribuyeron las adjudicaciones de las Zonas en las que fue divido el Distrito Capital de Bogotá para los procesos de selección del Programa de Refrigerios Escolares de la ciudad.

Las empresas sancionadas idearon y ejecutaron de manera continuada una dinámica que afectó la libre competencia en diecinueve procesos de selección contractual.

La dinámica

En primer lugar, Las empresas sancionadas se coordinaron con el fin de repartirse las Zonas a adjudicar en las que se encontraban divididos los procesos de selección que tenían por objeto atender el PREB.

Seguidamente, la coordinación buscaba evitar la competencia entre ellos al momento de participar por cada Zona a adjudicar en los diferentes procesos de selección, lo que derivó en una cantidad importante de Zonas en las que se presentaba únicamente un oferente. Es decir, sin ninguna presión competitiva o sin efectuar competencia efectiva en aquellas Zonas en las que concurrían como competidores. 

Posteriormente y de acuerdo con los resultados de la investigación, la competencia efectiva por las Zonas del PREB fue la excepción y no la regla como obliga la ley. En efecto, solamente en el 38,52 por ciento de las Zonas se presentó más de una propuesta que implicaba un ejercicio de competencia por el mercado. Este porcentaje decreció al 25 por ciento al tenerse en cuenta exclusivamente la concurrencia de propuestas que fueron habilitadas para competir en cada Zona. Esto significó que en el 75 por ciento de las Zonas a adjudicar no existiera pluralidad de oferentes.

En cuarto lugar, en desarrollo de los procesos de selección del PREB durante el periodo investigado (2007-2017), las empresas infractoras se abstuvieron de ejercer competencia entre ellas. En efecto, resultaron adjudicatarias en la mayoría de los casos como únicos oferentes y sin presión competitiva alguna, lo cual impidió al Distrito acceder a mejores precios en el marco de los procesos de selección.

Adicionalmente, en el marco de la coordinación, los sancionados ejercieron actos encaminados a evitar que el Distrito modificara la modalidad de contratación a mecanismos que buscaban incrementar la competencia en las ZONAS del PREB a adjudicar.

Las empresas sancionadas utilizaron como vehículo de coordinación a la asociación ASOPROVAL, con la finalidad de mantener la estructura ilícita del acuerdo frente a los cambios de la entidad contratante, y así evitar que la estructura de los procesos se modificara en perjuicio de sus intereses.

Por su parte, las empresas sancionadas que hacían parte de ASOPROVAL se opusieron a la implementación de los nuevos modelos de contratación, ejerciendo a través de la asociación una oposición coordinada mediante ataques deliberados que comprendieron denuncias ante entes de control, acciones de tutela, entre otras estrategias, lo que evidenció que ASOPROVAL constituía un escenario de coordinación para los investigados en relación con los procesos de selección del PREB.

Además, esta estrategia también comprendió la coordinación para no presentarse a los procesos que fueron adelantados a través de Colombia Compra Eficiente (CCE), con el fin de que fueran declarados desiertos.

Para tal efecto, ejercieron una presión jurídica coordinada, encaminada a atacar la validez y conveniencia de los nuevos mecanismos de selección de contratistas para el PREB. A través de ASOPROVAL fueron coordinadas revocatorias directas, observaciones, derechos de petición e, inclusive, denuncias penales contra algunos de los funcionarios del Distrito y de CCE.

También se encontró que las empresas sancionadas mantuvieron relaciones estrechas y de comunicación constante durante el periodo investigado, incluso durante el desarrollo de los procesos de selección contractual objeto de investigación.

Los sancionados sostuvieron constantes reuniones y comunicaciones a través de llamadas y correos, fueron socios comunes en empresas privadas, conformaron estructuras plurales como consorcios o uniones temporales para participar conjuntamente en otros procesos de selección de alimentos distintos del PREB y fueron al mismo tiempo competidores del PREB y proveedores entre ellos mismos de insumos con destino a los refrigerios del programa de alimentación escolar.

LOS SANCIONADOS Y LA MEDIDA

Con dicha conducta las empresas sancionadas infringieron lo establecido en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, colusión en procesos de contratación pública.

Por su parte, ASOPROVAL fue sancionada al haber desarrollado y ejecutado un sistema tendiente a limitar la libre competencia en relación con los procesos de selección contractual del PREB, en virtud del acuerdo fraguado por sus afiliados. 

Recursos

Finalmente, dieciséis (16) personas naturales fueron sancionadas al haber ejecutado o tolerado la referida colusión. Contra la decisión procede el recurso de reposición ante el Superintendente de Industria y Comercio.

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